Par arrêt en date du 24 février 2015 (n° 369074), le Conseil d’Etat a annulé une partie du premier alinéa du I de l’article R1453-8, introduit dans le Code de la Santé Publique par le décret n° 2013-414 du 21 mai 2013 relatif à la transparence, ainsi que les deux derniers alinéas du a) du 2 du C de la 1ère partie de la circulaire d’interprétation du décret :

« Les entreprises produisant ou commercialisant des produits mentionnés aux 14°, 15° et 17° de l’article L. 5311-1 ou assurant des prestations associées à ces produits rendent publique, dans les conditions définies à la présente section, l’existence des conventions relatives à la conduite de travaux d’évaluation de la sécurité, de vigilance ou de recherches biomédicales portant sur ces produits qu’elles concluent avec les personnes, associations, établissements, fondations, sociétés, organismes ou organes mentionnés au I de l’article L. 1453-1. »

« Ne sont pas considérés comme des avantages les rémunérations, les salaires et les honoraires qui sont la contrepartie d’un travail ou d’une prestation de service, perçus par les personnes mentionnées à l’article L.1453-1 du CSP.

Toutefois, une rémunération manifestement disproportionnée par rapport au travail ou à la prestation de service rendue est susceptible d’être requalifiée en avantage ou en cadeau prohibé par les dispositions de l’article L. 4113-6 du CSP. »

Revenons sur le 1er point. L’association FORMINDEP faisait grief au décret de restreindre l’obligation de publicité des conventions passées par entreprises produisant ou commercialisant des lentilles oculaires non correctrices, des produits cosmétiques et des produits de tatouage. Elle considérait en effet que ce faisant, le Ministre de la Santé avait méconnu les dispositions de l’article L1453-1, issues de la loi Bertrand. Le Conseil d’Etat en est arrivé aux mêmes conclusions et a donc annulé la disposition réglementaire litigieuse.

 

Dans la même décision, il a fait droit à la demande d’annulation partielle de la circulaire d’interprétation du décret formulée par le Conseil National de l’Ordre des Médecins (CNOM).

En effet, le Conseil estime que dès lors que le législateur avait entendu inclure dans la notion d’avantage en espèce toutes les rémunérations accordées à des professionnels de santé, hormis pour ceux étant salariés, la circulaire ne pouvait pas exclure du champ d’application du dispositif Transparence « l’ensemble des rémunérations, salaires et honoraires versés par une entreprise produisant ou commercialisant des produits de santé à finalité sanitaire ou cosmétique destinés à l’homme qui sont la contrepartie d’un travail ou d’une prestation ».

On peut s’étonner de cette annulation. En effet, si l’on sait depuis un arrêt en date du 18 décembre 2002 (n° 233618) que les circulaires interprétatives peuvent être annulées par le juge de l’excès de pouvoir, c’est à la condition qu’elles comportent des dispositions impératives à caractère général.

Récemment, le Conseil d’Etat a ainsi annulé la circulaire Taubira sur la délivrance des certificats de nationalité aux enfants nés à l’étranger par gestation pour autrui (CE, 12 déc. 2014, Assoc. Juristes pour l’enfance et autres, n° 367324) et la circulaire de la garde des sceaux du 31 mai 2013 relative aux modalités de prise en charge des mineurs étrangers isolés (CE, 30 janvier 2015, Département des Hauts-de-Seine, n° 371415) et ordonné la suspension de la circulaire du 2 juillet 2014 relative à la suppression de l’aide au mérite pour les étudiants non bénéficiaires en 2013-2014 (CE, ord., 17 oct. 2014, n° 384757). Dans chacune de ces décisions, la circulaire imposait une conduite déterminée à l’Administration. Dans chacune de ces décisions, les juges revenaient précisément sur ce qui faisait des dispositions annulées des dispositions « impératives à caractère général » :

« qu’en revanche, en tant qu’elle prescrit aux magistrats du parquet de mettre en œuvre les principes définis par le protocole mentionné ci-dessus, elle comporte des dispositions impératives à caractère général et fait ainsi grief ; » CE, 30 janvier 2015, Département des Hauts-de-Seine, n° 371415

Or, dans l’arrêt CNOM/FORMINDEP, le Conseil d’Etat s’est borné à indiquer :

« en excluant ainsi du champ des informations devant être rendues publiques, par des dispositions impératives à caractère général, l’ensemble des rémunérations, salaires et honoraires versés par une entreprise produisant ou commercialisant des produits de santé à finalité sanitaire ou cosmétique destinés à l’homme qui sont la contrepartie d’un travail ou d’une prestation, le ministre des affaires sociales et de la santé a méconnu les dispositions de l’article L. 1453-1 du code de la santé publique ».

Ici, les juges n’ont pas précisé en quoi la circulaire était impérative. La contrariété au décret et à la loi est sérieusement argumentée, mais le caractère impératif ne l’est pas.

On peut d’ailleurs s’interroger sur ce point. En effet, la circulaire était destinée aux Préfets et Directeurs Généraux des Agences Régionales de Santé (ARS). Or, aucune de ces autorités n’avait à intervenir dans le cadre du dispositif Transparence.

Partant, en quoi les deux alinéas de la circulaire étaient-ils « impératifs et d’ordre général » ?

La question est d’importance, puisqu’en annulant la circulaire, le Conseil d’Etat lui a conféré une valeur réglementaire – et donc une opposabilité juridique – de sorte que la décision d’annulation produit un effet rétroactif.

La question reste ouverte.

Peut-être que la Cour Européenne des Droits de l’Homme, qui pourrait apparemment être saisie du dossier, apportera la réponse à cette question ?

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