Le 3 avril 2015, le Ministre de la Santé signait un arrêté transposant en droit français certaines des dispositions de la directive 2011/24 relative à l’application des droits des patients en matière de soins de santé transfrontaliers.

Avec juste un an et demi de retard, pourrait-on souligner.

Mais ce qui ne manque pas d’attirer l’attention, c’est la dichotomie entre le vocabulaire français et le vocabulaire « communautaire », celui de l’Union Européenne.

Ainsi peut-on lire à l’article 1er de l’arrêté que le Centre des liaisons européennes et internationales de sécurité sociale devra répondre aux demandes d’information des « professionnels de santé ».

 

Oui, et alors ?

Et alors, quelques tirets plus loin, le Ministère se borne pratiquement à un copier-coller de la directive de l’Union Européenne et reprend donc le vocabulaire communautaire. Ainsi, parmi les informations qui devront être transmises aux « professionnels de santé » figureront celles concernant « les dispositions sur la surveillance et l’évaluation des prestataires de soins de santé ».
Vous voyez ?

En France, on parle de « professionnel de santé », terminologie censée désigner l’ensemble des professions libérales intervenant dans le domaine de la santé – sensée, car le pharmacien est un commerçant (Jurisprudence de la médecine, de la chirurgie et de la pharmacie, 1834) et non un professionnel libéral. A l’inverse, en Europe, on parle de « prestataire de soins », la notion de « profession libérale » n’existant pas.

 

Qu’est-ce que cela implique ?

D’abord, il faut comprendre la hiérarchie des normes. Du droit français ou européen, lequel doit primer ? Depuis les années 1970 – 1980, il est admis que le droit européen doit primer sur le droit français. Pour une illustration pratique, il suffit de voir comment le Conseil d’Etat a annulé par deux fois les textes relatifs au commerce électronique de médicaments, sur le fondement du droit de l’Union Européenne [1,2].

Partant, il n’est pas difficile de comprendre que la notion de « professionnel de santé » doit s’effacer devant celle de « prestataire de soins ». Ou plus précisément qu’elle doit s’effacer lorsqu’elle n’est pas compatible avec la notion européenne.

 

L’impact est colossal.

Par exemple, cela signifie qu’il faut revoir la quasi-totalité des codes de déontologie, ceux-ci contenant presque systématiquement des dispositions interdisant les pratiques commerciales.

En matière de nouvelles technologies, l’utilisation de cette terminologie confirme par ailleurs que la télémédecine doit juridiquement s’analyser comme du e-commerce. Mais pouvait-on avoir un doute alors qu’en 1998, le législateur européen (Directive 98/34 du 22 juin 1998, page 22 pour les curieux) précisait que :

– « l’examen ou traitement dans un cabinet de médecin au moyen d’équipements électronique » ne constitue pas un service d’e-commerce, parce que réalisé « en présence physique du patient » ;

– la « consultation d’un médecin par téléphone/télécopieur » ne constitue pas un service d’e-commerce parce que ces deux outils ne sont pas considérés comme des « systèmes électroniques de stockage et de traitement de données ».

 

Faut-il pour autant abandonner définitivement l’idée d’une régulation des professions de santé ?

Bien sûr que non. Il faut juste la moderniser, l’adapter à un droit, à une Europe, à une économie qui a profondément changé.

A cet égard, un arrêt de la Cour de Cassation belge adopte une approche intéressante. Alors qu’à l’inverse du français, le pharmacien belge est considéré comme un « professionnel libéral » et non pas un « commerçant », la haute juridiction de Belgique a considéré que son statut libéral ne s’opposait pas à l’application du droit commercial :

« Même s’ils ne sont pas commerçants au sens de l’article 1er du Code de commerce et même s’ils occupent une fonction sociale, les pharmaciens exercent une activité visant l’échange de biens ou de services. Ils poursuivent de manière durable un but économique et sont, dès lors, des entreprises au sens de l’article 1er de la loi du 5 août 1991. »

En admettant la porosité entre les notions de « professionnel libéral » et de « commerçant », les juges belges paraissent ainsi faire en sorte de gommer toutes les incompatibilités de la première avec la seconde. De la sorte, le droit belge reste conforme au droit de l’Union Européenne sans aboutir à une libéralisation complète des professions de santé.

 

Espérons que le Ministère de la Santé, lorsqu’il rédigera les ordonnances réformant les ordres professionnels que prévoit le projet de loi Santé Publique, saura adopter une attitude similaire !

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