Alors que la Cour de Justice de l’Union Européenne a sanctionné l’interdiction faite aux experts-comptables de démarcher leurs clients (CJUE, 5 avril 2011, Sté fiduciaire nationale d’expertise comptable c/min. Budget, Comptes publics et Fonction publique, n° C-119/09 ) et que le législateur français a réformé désormais les dispositions « Anti-Publicité » dautres professions libérales, le Conseil d’Etat vient d’annuler l’interdiction faite aux avocats de diffuser de la publicité par voie de tracts, affiches, films, radio ou télévision.

Étonnamment, le Conseil d’Etat ne dit rien des dispositions du Code de Déontologie Médicale en matière de publicité, n’ayant pas été saisi de cette question. Mais l’interdiction générale et absolue figurant dans le Code peut elle perdurer?

« Sont interdits tous procédés directs ou indirects de publicité et notamment tout aménagement ou signalisation donnant aux locaux une apparence commerciale » art. R4127-19, 2nd al. CSP

Les lecteurs de l’arrêt de la CJUE et de celui du Conseil d’Etat répondront par l’affirmative, les juges européens et français se fondant sur la directive Services. Or, l’article 2§2, f de la directive n° 2006/123/CE du 12 décembre 2006 exclut clairement de son champ d’application les soins de santé :

« La présente directive ne s’applique pas aux activités suivantes: (…) f) les services de soins de santé, qu’ils soient ou non assurés dans le cadre d’établissements de soins et indépendamment de la manière dont ils sont organisés et financés au niveau national ou de leur nature publique ou privés. »

Imparable. Sauf que…

Dans un arrêt Kostas Konstantinides du 12 septembre 2013 (n° C-475/11 ), la Cour a invité les juges allemands à vérifier que l’interdiction de publicité résultant du code de déontologie médicale local ne constitue pas une restriction au sens de l’article 56 TFUE et, le cas échéant, de s’assurer de ce qu’elle poursuit un objectif d’intérêt général et, dans l’affirmative, qu’elle est propre à en garantir la réalisation.

Au soutien de cette réponse, la Cour expose que l’interdiction du code de déontologie médicale du Land de Hesse vise toute publicité contraire à l’éthique professionnelle et qu’elle n’est donc pas totale et qu’elle est « affectée d’une ambiguïté certaine, (…) susceptible de constituer une entrave à la liberté de prestation de services médicaux concernée« .

Ce point est particulièrement important, puisqu’ainsi que les juges le rappellent « une interdiction totale de la publicité ou d’une forme spécifique de publicité (…) est susceptible de constituer par elle-même une restriction à la libre prestation de services » (CJCE, 17 juillet 2008, Corporación Dermoestética, n° C‑500/06).

Examinez le droit français à l’aune de cette décision conduit à sérieusement s’interroger quant à « l’euro-compatibilité » de l’article R4127-19 du Code de la Santé Publique. L’interdiction faite aux médecins de recourir à la publicité est en effet générale et absolue.

Les questions à se poser sont donc les suivantes :

Cette interdiction est-elle justifiée par des considérations impérieuses d’intérêt général tenant à la santé publique et à la protection des consommateurs ?

Si oui, cette interdiction permet-elle effectivement d’assurer la protection de ces deux objectifs ?

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