Il y a quelque temps, je publiais sur ce blog un billet intitulé « La télémédecine c’est… de l’e-commerce« .

S’ensuivait alors un débat passionné sur le réseau social Twitter avec des médecins choqués par une interprétation du droit communautaire entrant si violemment en conflit avec le traditionnel adage « la médecine ne doit pas être pratiquée comme un commerce » (art. R4127-19 CSP). Ces échanges s’étaient clos sur un lapidaire « Les juges trancheront« .

A mon sens, ils n’en ont pas besoin, l’article 2, f de la directive n° 2011/24 du 9 mars 2011 relative à l’application des droits des patients en matière de soins de santé transfrontaliers étant suffisamment clair :

« Lien avec d’autres dispositions de l’Union

La présente directive s’applique sans préjudice des dispositions suivantes: (…) la directive 2000/31/CE. »

Pour mémoire, cette directive, c’est la directive sur le commerce électronique, d’où ma conclusion selon laquelle la télémédecine, c’est de l’e-commerce. Avouons que le Parlement et le Conseil n’ont pas forcément été fair-play, sur ce point, puisqu’alors que les 18 autres textes cités sont nommés, seule celle qui nous intéresse n’est visée que sous son numéro !

Mais voilà que les juges européens ont dû se pencher (indirectement, certes) sur la question. En l’occurrence, la Cour était saisie d’une question préjudicielle quant à l’euro-compatibilité du code de déontologie médicale allemand, en ce qu’il interdit la publicité (CJUE, 12 septembre 2013, Kostas Konstantinides, n° C-475/11).

Dans ce cadre-là, l’Avocat Général s’est interrogé quant aux dispositions au vu desquelles il convenait d’examiner la licéité du code allemand.

Naturellement, il a exclu la directive Services du 12 décembre 2006 (n° 2006/123), son article 2§2, f excluant clairement de son champ d’application les soins de santé.

S’agissant de la directive e-Commerce (n° 2000/31/CE), l’Avocat Général a en revanche été contraint de préciser la raison pour laquelle il ne l’appliquait pas :

« Comme il a déjà été indiqué précédemment, la directive 2006/123 n’est pas applicable aux services médicaux, pas plus que ne l’est la directive 2000/31/CE (32), dans la mesure où les services médico-chirurgicaux, qui exigent forcément la présence physique du prestataire et du destinataire du service, ne peuvent pas être considérés comme faisant partie des «services de la société de l’information» au sens de l’article 2, sous a), de ladite directive. » §59 des conclusions

Vous l’aurez noté : cette inapplicabilité résulte exclusivement de ce que « les services médico-chirurgicaux (…) exigent forcément la présence physique du prestataire et du destinataire du service« .

Ce faisant, l’Avocat Général confirme ce qui résultait de la directive Soins Transfrontaliers, à savoir l’application de la directive e-Commerce à la télémédecine !

La Cour évoque d’ailleurs non pas des patients, mais bel et bien des consommateurs :

« Cela étant, ainsi que l’a relevé M. l’avocat général au point 68 de ses conclusions, l’application de manière non discriminatoire, à un professionnel de la médecine établi dans un autre État membre, de règles nationales ou régionales encadrant, au regard d’un critère relatif à l’éthique professionnelle, les conditions dans lesquelles un tel professionnel peut promouvoir ses activités dans le domaine concerné peut être justifiée par des considérations impérieuses d’intérêt général tenant à la santé publique et à la protection des consommateurs, pour autant que, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier, l’application éventuelle de sanctions à l’égard d’un professionnel faisant usage de la libre prestation de services est proportionnée au regard du comportement reproché à l’intéressé. » § 57 de l’arrêt

La télémédecine c’est… de l’e-commerce !

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